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La integración del Derecho de la familia islámica al ordenamiento jurídico estatal

Edició20-03-2009 |- Sra. Rachida Ahfoud (Presidenta Tribunal 1era. Instància Civil Casablanca) (Traducción realizada por Mohammed Halhoul Debboun portavoz del Consell Islámic de Catalunya. El día 18 de marzo 2009 en Barcelona).

Si analizamos esta Ley encontramos que se caracteriza por su realización de la justicia y la igualdad que parte de la conjugación creativa entre lo nacional y lo internacional en lo que a leyes se refiere.

De tal modo y paralelamente a su filosofía humanística basada en la justicia, la igualdad y  la tolerancia que el Islam predica, encontramos una posición incontestable del esfuerzo jurisprudencial del Ijtihad (la razón y la obertura del pensamiento sobre la época y las exigencias del desarrollo y del progreso) fiel a los objetivos de la jurisprudencia islámica y el interés publico. El esfuerzo se tiene que concentrarse en sustraer de la jurisprudencia islámica las leyes que apuntan a organizar la sociedad, esta labor la tiene que avalar el trabajo de sabios del Islam expertos (Oulemas) en el tema de la revisión en profundidad de las leyes utilizando los márgenes de uso de razón que la jurisprudencia islámica ha permitido.

También este esfuerzo tiene que adoptar un asperito de esfuerzo colectivo, que tiene como meta la búsqueda incansable de soluciones prácticas y justas de las problemáticas que sufren las familias en nuestros días.

Junto a todo esto encontramos los referentes internacionales que han sido también adoptados por vía de diversos acuerdos y convenios firmados y aprobados por Marruecos con varias entes internacionales que representaban el fruto del trabajo de la civilización humana en la cual el Islam también es participe mediante sus valores de igualdad, solidaridad, Justicia y el valor de la dignidad humana.

Desde la consideración de tener en cuenta todos los cambios estructurales que conoció la sociedad a nivel nacional o internacional, la reforma de la Ley del Código de familia viene a ser un proyecto social que revoluciona la posición de la familia y la dota de una posición axial que la transforma en una institución social que juega un papel en la construcción del tejido social, de tal modo hay que emplear todos los esfuerzos en protegerla y perservarla, dotando a sus miembros de todos los mecanismos de justicia, equidad, y estabilidad. Al fin y a cabo la construcción de una sociedad democrática moderna y desarrollada, no se consigue sin dotar la sociedad de una cultura de derechos humanos, donde la familia tiene que ser la mejor escuela para inculcar a sus miembros, mediante la practica diaria de la democracia en todos sus ámbitos, en los cuales tiene que reinar el dialogo la comunicación y el consenso para llegar a solución idónea que beneficia a todas las partes. Otro ejercicio valido en esta primera escuela democrática que es la familia, tiene que haber un rechazo absoluto a todas la formas de imposición y de despotismo en la toma de decisiones.

Así podemos decir que el hecho de llegar a tener una sociedad democrática pasa obligatoriamente por la democratización de la familia.

Por esta razón podemos decir que la reforma de la Ley del Código de Familia tuvo que partir de las bases de la implantación de la igualdad, la justicia, y los derechos de todos los miembros de la familia, sea al comienzo de la relación matrimonial, o durante su desarrollo, o incluso en la circunstancia de la disolución del acto matrimonial (divorcio). De tal modo que se implantaron nuevos modelos basados en la clasificación horizontal en lugar de las categorías verticales antes existentes en la familia tradicional, por consecuente podemos hablara de un traspaso en las relaciones y funciones de los miembros de la unidad familiar, teniendo como base la igualdad el consenso y la distribución de responsabilidades dentro del núcleo familiar poniendo en practica el valor humanista y espiritual que nutre el matrimonio.

Podemos de esta manera palpar esta realidad desde diferentes consideraciones nombraremos alguna de ellas en el siguiente orden:

1)         La obligación de la existencia de acuerdo entre el hombre y la mujer a la hora de decidir contraer matrimonio, y hacer que la esposa sea parte efectiva en el acto y no como simple participe, dotándola de un margen amplio de poder proponer condiciones al formalizar el acto matrimonial. Por ello la mujer cuando adquiere la mayoría de edad, puede contraer matrimonio sin la necesidad de un tutor o “wali”, si así lo decide, preservando también su derecho a ser tutelado por su padre o algún familiar masculino (Ley 24, 25), por esta razón la tutela o “wilaya” pasa a ser un derecho fundamental de la mujer lo ejerce según lo dicta su interés o su libertad. En el anterior texto de la ley encontramos un control del tutor sobre la voluntad de la mujer a la hora de contraer matrimonio, que llegaba a transgredir el derecho de la mujer incluso a la hora de eligir esposo, mediante la imposición según antojo del tutor “wali”. Este asunto representaba un agravio en cuanto a derecho de matrimonio se refiere, cuando una de las partes del acto matrimonial no tenia la plena y practica del derecho, y a tener uso de la voluntad propia de la persona. Sin olvidar la imagen negativa que se pegaba a la mujer musulmana como un ser inferior e incapaz de reaccionar por ser obligada a asumir una tutela impuesta, realidad muy grave cuando se trata de uno de los actos más importantes y decisivo de su vida que es en este caso el matrimonio.

 

2)        El cambio en considerar la edad de 18 años, en caso de las féminas, como la edad legal para contraer matrimonio, siendo esta edad la más apropiada para asumir las responsabilidades, gracias al desarrollo complementado de sus capacidades físicas y psíquicas. En esta novedad se incluye también al hombre, a parte quedan la excepciones que salen de la norma, en caso de su planteamiento por interés de las partes, pero bajo una supervisión del tribunal en cuestión (art. 19, y 20).

 

3)        Crear la familia con la participación de las dos partes del acto matrimonial, donde cada hombre y mujer tienen que asumir las responsabilidades de llevar a buen fin el hogar familiar, por partes iguales, siendo participes los dos.

 

4)   Limitar mediante condiciones impositivas en caso de practicas polígamas, hasta el punto de hacer de ella (la poligamia) una practica imposible, más cuando se trata de la imposibilidad de trato equitativo, o en caso de que la mujer ejerza su derecho en señalar en el acto matrimonial, como cláusula, prohibir al marido practicar la poligamia, mientras dure su relación matrimonial. En todo caso solo quedan algunas excepciones muy restringidas y especiales, de la práctica de la poligamia, con causas justificadas y objetivas con la condición indiscutible del poder económico y de manutención.

 

5)   Se menciono en un apartado anterior que era necesaria la implantación de derechos y deberes igualitarios entre marido y esposa, que abarcan la convivencia con bondad, la consulta en temas de gestión y la toma de decisiones familiares en su amplitud de aspectos. Por lo tanto quedo en suspenso en la nueva Ley de Código de Familia, el concepto de la ciega obediencia de la mujer al marido, y la función de sostenedor o administrador que disfrutaba el hombre. Por ello lo novedoso de la “Mudawana”, son estos cambios de conceptos que pasan a ser compartidos para llevar a buen fin el núcleo familiar y matrimonial, hasta el punto de eliminar uno de los abusos como la expulsión del hogar familiar y que el nuevo Código de Familia considera una delito grave que implica la intervención inmediata de las fuerzas del orden cuando se denuncien casos de este tipo (art.53).

 

6)        Acordar la gestión y el modelo financiero compartido de los bienes financieros, adquiridos durante la relación matrimonial. También se acepta la independencia económica y la separación de bienes de los casados, además con la ausencia de estas cláusulas adicionales en el acto de matrimonio, se acudirá a la justificación litigiosa, en la cual se hará valer toda prueba que sirva para proteger el derecho en los bienes adquiridos durante la relación matrimonial, y también en caso de divorcio.

 

7)   La responsabilidad de los progenitores (madre y padre), en el cuidado y protección de los trechos de los hijos menores de edad, como su educación, su salud, su identidad, afiliación, y manutención y amparo. Evitar que se les proteja de cualquier tipo de abusos tanto durante la relación matrimonial como en caso de divorcio.

 

8)        La igualdad entre hombre y mujer en expresar su voluntad de finalizar la relación matrimonial, pero siempre que esta decisión sea sujeta a los siguientes ordenamientos legales:

§               Extender la intervención del tribunal de justicia cuando se decida la finalización del matrimonio, y sea presentada tanto por el marido o por la esposa.

§               Ampliar la intervención del tribunal de conciliación quien tiene que desplegar su maquinaria conciliadora antes de recurir al divorcio como solución final.

§               Convocar el consejo de familia si es necesario, y en su ausencia utilizar la mediación de personas afines a impulsar una conciliación bajo supervisión del juez.

§               Hacer participes al marido y  la esposa en todas las fases de las deliberaciones de la conciliación haciendo prevalecer la soluciones y las salidas menos perjudiciales para la partes del conflicto, incluso si se llegue al divorcio. En este aspecto novedoso el juez juega un papel importante como si de un medico se tratase, tiene que consumir todos los intentos de curar la enfermedad antes de acudir a la utilización del quirófano.

§               Otra novedad en este apartado es la implantación de la igualdad y el consentimiento de expresar la voluntad desde posiciones igualitarias y equilibradas de la mujer y del hombre cuando deciden la ruptura del acto matrimonial. Para este fin se utiliza los siguientes mecanismos legales:

-         a. Crear nuevos procedimientos en caso de divorcio como el divorcio concensuado con o sin condiciones previas, pero con una sola condición, en caso de tener hijos se contemplan sus intereses antes de todo (art.114).

-         El divorcio impulsado por la mujer en caso del incumplimiento del esposo con alguna de las cláusulas anexas del acta de matrimonio (art.99).

-         El divorcio por incompatibilidad presentado por una de las partes para resolver el matrimonio, haciendo responsable a la parte que provoca la separación, es el equivalente al existente en poder del marido cuando lo pide (art.94).

-         Contemplar el daño de una manera más amplia, tanto en sentido material y físico, como en su aspecto psíquico (incluyendo cualquier comportamiento o acción que a través de la cual se pretende humillar o pervertir los valores tradicionales, que tienen como consecuencia causar daño a la esposa (art.99).

-         Aceptar cualquier prueba que refuerce la acción  de sufrir estos daños, sean pruebas materiales, científicas, medicas o declaraciones de testigos presénciales.

-          b. A pesar de que el marido conserva su derecho a impulsar el divorcio, pero con más restricciones y condicionantes que se manifiestan en una amplia gama de ordenamientos legales y burocráticos que sin cumplir con los mismo no se puede acabar el tramite del divorcio, como ejemplo tenemos la presentación de la solicitud de divorcio que activa automáticamente el procedimiento conciliador y en su defecto el juez especifica las indemnizaciones a la mujer y la pensión de los hijos en caso de su existencia, y la consignación en el tribunal, del total de las cuantías impuestas por el tribunal antes de firmar el acta del divorcio.

 

9)        En el caso del supuesto (divorcio revocable) el esposo esta obligado a respetar la voluntad de la esposa en tiempo de viudez, en caso de expresar su decisión de reanudar la relación matrimonial, por lo tanto no puede obligar a la mujer a reanudar esta relación si ella pone como condición la intervención del tribunal de conciliación incluso puede utilizar su derecho a negarse a esta petición y por esta razón puede acogerse a la regla del divorcio por incompatibilidad o procedimiento de desacuerdo (art.124).

 

10)    Un nuevo matrimonio de la mujer divorciada no le priva  del derecho a la custodia de los niños menores de 7 años, o cuando se contempla un agravio al menor por separarlo de su madre (art.175).

 

11)    La custodia de los niños menores puede llegar hasta la edad de los 18 años, con el derecho del niño a eligir la custodia materna o paterna a la edad de 15 años bajo el consentimiento del juez (art.166).

 

12)    Considerar a la madre adulta (mayor de edad), como la tutora, según  la Ley, de sus hijos en caso de ausencia del padre o por perdida de la capacidad legal de este (art.238).

 

13)    Limitar la tutela designada por el padre en caso de la existencia de la madre, quien puede si lo decide designar un tutor testimonial a sus hijos así como puede revocar la existencia de otro designado por el padre anteriormente (art.238).

 

14)     La igualdad entre los nietos del hijo o de la hija, en caso de heredar los bienes del abuelo, cuando existe un testamento vinculante.

 

De esta manera podemos innumerar varias condiciones y reglas que se pueden enmarcarse en el ámbito de tener como objetivo la justicia y la igualdad entre los miembros de la unidad familiar, de esta manera podemos afirmar que la reforma representa una revolución del Código de la Familia en estos aspectos.

De la misma manera que podemos confirmar que el hecho de presentar la Reforma del Código de Familia ante el parlamento por parte de su Majestad el Rey Mohamed Sexto es toda una primicia nacional que simboliza un reconocimiento a la recuperación de los derechos de la mujer marroquí, que es al fin y al cabo un eje importante en el núcleo familiar y social del país.

La nueva reforma de la “Moudawana” viene a fortalecer las bases de los derechos humanos reconocidas internacionalmente, y recogidos en la constitución marroquí, a parte de que su presentación ante el parlamento para su debate y aprobación es una iniciativa innovadora en la historia de las legislaciones y del código civil en Marruecos.

En un segundo plano vamos a tratar el objetivo social y humano de la “Moudawana” de la familia marroquí, que mediante su filosofía general impulsa los fundamentos de un Estado de derecho y de justicia en Marruecos actual. De estas bases destacaremos:

I. Adecuar y precisar la terminología Legal y Jurisprudencial.

II. Fortalecer el concepto de la igualdad.

III. Proteger la custodia de los menores

IV. Dinamizar los reglamentos de aplicación de los artículos de la ley en caso de divorcio.

V. Proteger la mujer divorciada y garantizar la protección legal y judicial de los menores.

 

I. Adecuar y precisar la terminología legal y jurisprudencial.

La nueva Ley del Código de Familia “la Moudawana”, adopto una nueva estructura de elaboración de sus artículos, como utilizo terminología novedosa en los aspectos de respeto a la sensibilidad de la mujer marroquí, puesto que suprime varios conceptos lingüísticos y construcciones sintácticas que mediante las cuales se dañaba la sensibilidad, la dignidad y la imagen de la mujer.

 

II. Fortalecer el concepto de la igualdad.

Así que desde su promulgación “la Moudawana” ofreció una consolidación de las adquisiciones en el campo de la igualdad entre hombres y mujeres y la consagración del sentido de la responsabilidad compartida y de la ciudadanía.

De ello destacamos los siguientes ejemplos:

1.      Igualdad entre el marido y la esposa en proteger la familia mediante la repartición de las responsabilidades de la buena gestión dentro del hogar de la familia así que utilizar el consenso en la toma de las decisiones relevantes de los asuntos de la familia, de los hijos y en general el Planning familiar. Sin dejar  de lado las relaciones con los familiares de los dos cónyuges se insiste sobre la buena relación con las respectivas suegras y suegros.

Los derechos y deberes recíprocos entre cónyuges la cohabitación legal que implica las buenas relaciones conyugales, la equidad del trato en el caso de la poligamia, la pureza y la fidelidad mutua, la virtud y la preservación del honor y de la descendencia (art.51).

2.      Igualdad en fijar la edad legal para contraer el matrimonio se considero que la edad de 18 años es la edad legal para contraer un matrimonio (art.19), es de aplicación para los dos sexos.

Solamente el juez  de familia es quien decide consentir el matrimonio de un o una menor de 18 años, y su decisión siempre es motivada por el interés y los motivos que justifiquen este matrimonio, después de escuchar a los tutores del menor o su representante legal, de la misma manera que puede proceder a contar con el dictamen medico o un informe de los asistentes sociales (art. 20). Con este artículo se puede deducir que la mujer adquiere uno de los derechos fundamentales que carecía el antiguo texto legal, sobre todo en la cuestión de ofrecer la en matrimonio en edad de 15 años.

El nuevo Código de Familia recoge una novedad cuando amplia el derecho a plantear condiciones a la hora de formular el acta de matrimonio, en igualdad de derecho entre el hombre y la mujer, siempre y cuando estas cláusulas acordadas no chocan con el ordenamiento general de las leyes ni con la jurisprudencia islámica del matrimonio, de esta manera todas las cláusulas son vinculantes según el articulo 47 y 48 de la Ley  mediante las cuales se consigue un interés legal y justificado para su contrayente.

3.      La igualdad entre el marido y la esposa a la hora de decidir finalizar la relación matrimonial es una de las novedades más destacadas, puesto que pone en relieve que de la misma manera el hombre y la mujer son los que aceptan y acuerdan el matrimonio, por este motivo la finalización cuando su continuidad se vuelve imposible, tiene que estar sujeta a la misma voluntad que tuvieron a la hora de contraerlo.

 

V. Proteger la mujer divorciada y garantizar la protección legal y judicial de los menores.

El nuevo código de la familia “Moudawana” organiza el tema de la custodia desde el transcurso de los artículos 163 hasta el artículo 186. De este modo encontramos que tienen especial tratamiento el caso de la madre tutora y el niño custodiado, mediante el fortalecimiento de  su posición legal que pretende el trato justo a la mujer, y una mayor protección del menor.

La custodia es una de las obligaciones de los progenitores mientras dure la relación matrimonial (art.164), que se alarga hasta la mayoría de edad del hijo o hija, pero en caso de divorcio el menor de 15 años tiene el derecho de elegir su tutor entre su padre o su madre (art.166) de allí el objetivo social y humano de este articulo.

1.- La remuneración por la custodia y los gastos ocasionados por esta son a cargo de la persona que da la pensión al niño/a son distintas de la remuneración a titulo de amamantar y de pensión de manutención (art.167)

2.-El padre esta obligado a asegurar a sus hijos un alojamiento o el pago del alquiler según lo acuerda el juez. Así que el niño/a custodiado no se tiene que desalojar o privado de la vivienda o hogar familiar, hasta que el juez dicte sentencia sobre su alojamiento (art.168).

Todas son medidas cautelares no existían en el anterior Código Civil, en el  cual la madre y su hijo se encontraban en una situación de desamparo hasta a veces el punto de la marginación y el mal vivir en las calles sin techo. A pesar de la existencia de sentencia condenatoria al padre a pagar la pensión, pero en ella no se estipulaba el nivel de vida real, por lo cual la pensión no  cubria ni las mínimas necesidades vitales, como el alquiler por ejemplo.

Como cumplimiento al derecho de la madre divorciada  a una pensión, el artículo 191, del código de la familia,  garantiza el cumplimiento de las medidas económicas impuestas al padre en el pago de los gastos de vivienda de la madre tutora de la custodia de un hijo. También  el artículo 191, dota el tribunal de las competencias para intervenir y hacer cumplir la sentencia del pago del alquiler de una vivienda para madre e hijo. Como medida de cumplir con este derecho el Tribunal puede embargar los bienes, las cuentas e incluso intervenir la nomina salarial del padre para satisfacer los gastos de la vivienda.

3.- Otra de las medidas de protección a la madre tutora de una custodia es velar por las condiciones de habitabilidad de la vivienda mediante inspecciones y informes de técnicos municipales y agentes sociales.

Otros aspectos de protección y amparo, recogidos por la Ley son los respectivos a la obligación de los padres, familiares y la sociedad en términos amplios en denunciar ante los poderes y fuerza de orden publico del Estado, cualquier fenómeno de abuso o mal trato que puede sufrir un menor, y poner todos los medios para ampararlo con medidas que permiten a la justicia actuar según la gravedad de los casos, incluso la anulación de la custodia (art.177).

El Tribunal mediante su fiscal del Estado o a petición del tutor del menor, pueden solicitar la prohibición del viaje o salida del menor custodiado del país, sin un permiso previo del tutor, con la posibilidad de poder acudir a los procedimientos de justicia rápida cuando surge la necesidad de viajar para el menor, dejando en manos de la justicia la decisión final de permitir con garantías de vuelta o prohibir dicho viaje (art.179).

Otros aspectos protectores de la madre divorciada es el recogido en el articulo 175 y que le permite conservar la custodia del menor de 7 años y del hijo invalido cuando esta decide volver a contraer matrimonio, se evita de esta manera cualquier agravio al menor o al invalido (art.175).

Una de mis observaciones sobre la capacidad económica de los cónyuges, que señala el articulo 49 de la “Moudawana”, a la hora de contraer matrimonio tengo que decir que se quedo en suspenso y sujeto a un acuerdo previo o adjunto a la acta de matrimonio el hecho de compartir los bienes adquiridos durante el tiempo del matrimonio, asunto que creo se debió haber entendido intrínsicamente en el acto matrimonial y no como acuerdo por separado del mismo.

(Traducción realizada por Mohammed Halhoul Debboun portavoz del Consell Islámic de Catalunya. El día 18 de marzo 2009 en Barcelona).

 
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